L'article 5 oblige les entreprises d'au moins cinquante salariés pourvues d'un délégué syndical à ouvrir des négociations relatives aux conséquences d'un bénéfice exceptionnel réalisé par l'entreprise. La définition d'une « augmentation exceptionnelle du bénéfice net fiscal » est laissée à l'entreprise, ainsi que les modalités d'un versement supplémentaire de participation ou d'intéressement prévu par l'accord et celles de l'ouverture d'une nouvelle négociation relative à un dispositif de partage de la valeur.
Le problème réside dans l'absence de critères fixés par le législateur – qui aurait pu, par exemple, se fonder sur la taille de l'entreprise ou sur les résultats des années antérieures – pour encadrer la négociation ou encore pour définir une augmentation exceptionnelle du bénéfice. Pour cette raison, l'article est entaché d'incompétence négative, selon le Conseil d'État.
Par ailleurs, le terme retenu d'« augmentation exceptionnelle du bénéfice » nous semble problématique. Supposons par exemple que le bénéfice net d'une entreprise, s'élevant habituellement à 100 millions d'euros, connaisse une année une augmentation exceptionnelle le portant à 150 millions, ce qui déclenchera une négociation et un versement supplémentaire. Si son bénéfice net s'élève à 140 millions l'année suivante, elle sera dispensée de versement supplémentaire.
Nous estimons donc nécessaire de remplacer le terme « augmentation exceptionnelle du bénéfice net » par le terme « bénéfice net exceptionnel », et surtout de fixer des critères permettant de définir un tel bénéfice.