Intervention de Émilie Chandler

Avis défavorable. En droit de la commande publique, des opérateurs économiques peuvent être exclus de la procédure de passation d'un marché public ou d'un contrat de concession lorsqu'ils ont été condamnés pour certains faits.

Le droit européen a cependant prévu un mécanisme d'auto-apurement, qui permet à l'opérateur de ne pas être exclu s'il a pris des mesures pour empêcher la réitération des faits. Il peut s'agir, par exemple, d'un changement d'équipe dirigeante, d'une collaboration active avec les enquêteurs ou de toute autre mesure préventive.

Ce mécanisme d'auto-apurement ne s'applique jamais lorsque l'opérateur a expressément fait l'objet d'une peine complémentaire d'exclusion des marchés publics. De ce point de vue, le droit européen est vertueux et il respecte la séparation des pouvoirs. Quand le jugement de condamnation prévoit une peine d'exclusion, il n'est pas possible de s'en dispenser par l'auto-apurement. Si le jugement n'a pas prévu de peine, l'opérateur est en principe exclu, sauf s'il parvient à démontrer dans le cadre du mécanisme d'auto-apurement qu'il a pris des mesures correctrices pertinentes.

Le droit français était plus strict et ne prévoyait pas, dans tous les cas, un mécanisme d'auto-apurement. C'est pourquoi il a été jugé contraire au droit européen dans l'affaire Vert Marine. Désormais, les acheteurs publics et les autorités concédantes doivent appliquer l'arrêt Vert Marine et permettre aux opérateurs économiques de bénéficier du mécanisme d'auto-apurement. Ils le font aujourd'hui sans cadre juridique.

L'article 11 vise à corriger un défaut de transposition en étendant le mécanisme d'auto-apurement, comme le prévoient les directives « marchés publics » et « concessions ».

Ce dispositif est vertueux à trois égards. En premier lieu, il met en conformité le code de la commande publique avec la jurisprudence Vert Marine que les acheteurs publics et les autorités concédantes sont tenus d'appliquer.

Ensuite, il respecte le principe de séparation des pouvoirs car le mécanisme d'auto-apurement demeure impossible en cas de condamnation expresse à une peine complémentaire d'exclusion des marchés publics.

Enfin, il est de nature à inciter les opérateurs économiques à prendre des mesures correctrices pour empêcher la réitération des faits, et contribue ainsi à la moralisation de la vie des affaires.